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北京企业司法案件记录消除规定

分类怎么修复天眼查开庭公告如何屏蔽企查查开庭公告联系信修修时间2026-02-08 08:20:12发布admin浏览4
导读:大家好,关于北京企业司法案件记录消除规定很多朋友都还不太明白,今天小编就来为大家分享关于关于肖像权的法律法规的知识,希望对各位有所帮助!本文目录刑事案件律师作用不大法规分析关于肖像权的法律法规一、刑事案件律师作用不大1、对于刑事案件,人一旦被公安机关或人民检察院刑事拘留,羁押于看守所,为使犯罪嫌疑人免除牢狱之灾……...

大家好,关于北京企业司法案件记录消除规定很多朋友都还不太明白,今天小编就来为大家分享关于关于肖像权的法律法规的知识,希望对各位有所帮助!

北京企业司法案件记录消除规定
(图片来源网络,侵删)

本文目录

  1. 刑事案件律师作用不大
  2. 法规分析
  3. 关于肖像权的法律法规

一、刑事案件律师作用不大

1、对于刑事案件,人一旦被公安机关或人民检察院刑事拘留,羁押于看守所,为使犯罪嫌疑人免除牢狱之灾,犯罪嫌疑人家属首先想到的,往往不是积极寻求律师帮助,而是热衷于托熟人,找关系,希望用钱可以摆平。

2、当犯罪嫌疑人家属转而向律师投医问药,该案往往已经烂尾了:一方面犯罪嫌疑人家属由于前期“请吃送礼”,银行里面的存款大多已经见底了,房子也已经变卖了,给不起律师费了;一方面由于律师介入过迟,延误了案情,错过了处理案件的最佳时机,导致案件处理结果严重恶化。

3、对于当事人及其家属来说,破财或许还是次要,耽误了案情,错失案件处理时机才是其最痛心疾首,最不愿意看到的。

4、其实,律师就像医生一样,委托律师就像看医生一样:

5、医生分工很细,靠专业取胜,有妇科、儿科、骨科、内科……律师也是如此,其执业领域也会细分为刑事辩护、婚姻家属、知识产权、建筑房地产、金融证券……

6、去投医问药时,患者是呼吸有问题的,应该去内科,而不是骨科;婴儿高烧不退,应该找儿科医生,而不是妇科医生;委托律师也是如此,股权转让纠纷应该找公司法律师,而不是知识产权律师,贪污受贿或持枪伤人就应该找刑事辩护律师,而不是建筑房地产律师……

7、当你的亲友脑部长有肿瘤,危在旦夕,你胆敢将他的生命托付于一名骨科医生,由他持刀为你的亲友动手术吗?同样的道理,当你的亲友被控刑事犯罪,面临十年以上有期徒刑,无期徒刑,甚至死刑,同时该案为一起重大疑难复杂案件时,你放心将该案委托给一名建筑房地产律师吗?

8、对于看医生,有句俗话叫病向浅中医,大概意思是说,一个人身体上的病越早发现越好,越早去医院看医生越好,这样就有利于把病治愈于早期阶段,甚至萌芽状态,降低治疗的难度,减少患者经济负担,以及可让患者少受一些肉体上的折磨。试想一下:癌症晚期才去看医生,医生医术再高明也是回天乏术啊!

9、对于请律师,尤其是刑事案件,也是宜早不宜迟,律师介入越早,对当事人越有利。试想一下:一个刑事案件,申诉时才委托律师介入,这时候律师再技艺高超,神通广大,恐怕也只有对当事人进行人道主义关怀的份了。

10、《刑事诉讼法》第三十三条规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人,而且侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

11、那么犯罪嫌疑人委托辩护人有什么作用呢?《刑事诉讼法》第三十四条、第三十五条,对辩护人在侦查阶段的职责作出了明确的规定,即辩护人的责任是根据事实与法律,提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人的合法权益,包括向侦查机关了解涉嫌的罪名和案件的有关情况,会见犯罪嫌疑人,为其提供法律帮助,代理申诉、控告,申请变更强制措施,等等。

二、法规分析

民营企业家都应该明白,个人投入企业的注册资金,或者企业通过合法经营赚取的利润,在企业没有清算之前或者没有进行利润分配之前,都并不完全等同于企业家的个人资金。同一老板参股或控股的许多企业之间,这家企业的资金也不能随便用做另一家企业的资金使用。如果对这些问题缺乏清醒的认识,把企业资金错误地当作自己钱包里的资金,把民营企业错误地当作自己的金库,把下属这家企业的资金随便当做那家企业的资金试用,那么,就很可能遭遇牢狱之灾。

如广东金正集团老板万平。公诉机关指控万平涉嫌犯罪共有两宗事实:

第一宗是,2002年12月至2003年4月间,万平利用其为ST天龙总经理、ST天龙东莞分公司负责人、广东金正集团实际负责人的职务便利,以预付ST天龙东莞分公司上游供货商深圳市某公司材料货款的名义,逃避公司监管,擅自将天龙集团东莞分公司2700万元的资金挪用给广东金正使用,至今未还。

根据刑法第384条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。

根据刑法384条的规定,挪用公款的要件为:

一是犯罪客观为复杂客体,既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。

二是在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,擅

三是挪用公款罪主体为特殊主体,必须是国家工作人员。

四是挪用公款罪在主观方面是直接故意,即行为人明知是公款而故意挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。

上述挪用公款罪四个方面的构成要件,是认定挪用公款罪的客观标准,也是区分挪用公款罪与非罪的具体标准。

在司法实践中,在认定是否构成挪用公款时要注意把握以下几个重点问题:

一是正确认识行为人是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪,如果不具有国家工作人员的身份,就不能构成挪用公款罪。在这一问题上,刑法修订前,挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后,集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。如果是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。

二是要正确判定行为人的主观故意。挪用公款罪主观方面是出于直接故意也就是说,行为人明知是公款而故意违反财经纪律而挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。过失不构成本罪,如行为人因工作疏忽大意,使公款被他人非法使用的,不能以挪用公款罪论处。国家工作人员因工作严重不负责任,导致公款被他人用于非法活动,造成严重后果的,可以以玩忽职守罪追究其刑事责任;

三是要正确判断行为人挪用公款是否利用职务上的便利实施的。如果行为人不是利用职务上的便利而获得公款归个人使用,不能以挪用公款罪追究刑事责任;

四是要注意区分挪用与借用公款的界限,二者的区别体现是:首先,挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的,而借用公款是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系;其次,挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的,单位不知道公款的去向和用途,借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的,具有公开性;最后,挪用公款的行为多数没有手续和借据,而借用公款一般是经过合法程序批准,有借款凭证,有的在帐面上有记载。

例如,我们在侦查南票站魏某挪用公款一案,严格把握刑法384条的实质要件,注意区别挪用与借用公款的关系的界限,经过初查去伪存真,用挪用公款四个构成要件,逐条分析、研究、认定魏某挪用公款事实清楚,证据确实、充分。

1、认定挪用公款罪的主体与贪污罪的主体完全相同。

挪用公款罪与贪污罪都是国家工作人员的职务性犯罪,二者相比,通常认为它们的主体是一致的。但研究刑法第93、272、382、384条的规定,便不难发现二者的区别。挪用公款罪的主体与贪污罪的主体不同在于贪污罪的主体范畴宽于挪用公款罪的主体范畴。刑法第382条第2款规定,受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以构成贪污罪的主体。在这条规定中,第2款单列一款,与第一款是并列关系,即受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员是并列关系,并不包含在国家工作人员之列。而刑法第384条规定,挪用公款罪的主体是国家工作人员,并未包括此类人员。刑法第93条对国家工作人员的范畴做了具体规定,在这条规定中,国家工作人员并不包括受委托从事公务的人员。从这3条规定中,可以看出,挪用公款罪主体与贪污罪主体不同在于,挪用公款罪的主体不包括受委托从事公务的人员而贪污罪的主体却包括。2000年2月16日,最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定:对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪,应当依照挪用资金罪定罪处罚。这样进一步以司法解释的形式明确规定挪用公款罪的主体与贪污罪主体的不同。

2、认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体应以是否为国有控股企业来认定。

改革开放以后,所有制结构呈现多元化,随之而来企业性质也日趋复杂,对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性,实践中有多种主张,最常见的是以国有权是否占多数来划分,即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪,非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分似乎合理,但也有偏颇之处。股份制企业一经设立,便具有完全的、独立的性质,该性质不同于任何发起人或认股人,包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。而公司的法人财产属于独立的法人财产,其性质也不同于任何出资者的财产性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定,笔者认为对这类行为,可参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定来解决。此批复中规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应定职务侵占罪。此批复虽未明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪,但已明确规定此类人员不属于国家工作人员(受委派者除外),而挪用公款的主体却是国家工作人员,所以在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或自己使用时,不能以挪用公款罪来定罪。

在国有企业改革中,承包是企业改制的一种重要形式,承包的确给一些企业带来了效益,但同时带来了很多法律问题。对于承包者挪用企业钱款的行为如何定性,便成为其中的一个突出问题。企业承包一般分为二种:即风险承包和经营权型承包,风险承包是指无论是否有利润,承包人必须上交一定利润给发包方,如有剩余利润则归承包人,这种承包因企业财产的归属已事先划定;不论企业是否赢利,承包人都要上交一定的利润,在这种情况下,承包人如将款借给他人应属其职权范围内的事情,不能构成挪用公款罪。如属经营权承包,且发包人是国有单位,则承包人是属于受委托从事公务的人员。因为承包既是一种委托关系,对于原来不具备国家工作人员身份的人员,因为承包国有单位,在国有单位中从事公务的,属于受委托从事公务的人员,如前所述这类人员可以构成贪污罪的主体,但不可构成挪用公款罪的主体,故笔者认为承包国有企业人员有挪用公款行为的,无论是风险承包还是经营权承包,都不能构成挪用公款罪的主体。还有一种特殊身份的承包国有企业人员,即承包人在承包前具备国家工作人员身份,有些人认为他们可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误之处在于忽略了挪用公款罪构成要件中的必须利用职务便利的要件,挪用人除具备国家工作人员身份外,在挪用公款时,必须利用了他从事公务的职务便利。因承包人进行了承包,在承包期间的挪用行为与原来的职务没有关系,即承包人挪用公款是利用承包的便利条件,而不是利用原来的国家工作人员从事公务的职务便利,所以也不能构成挪用公款犯罪

(三)责任类型与会计法律责任的承担

所谓法律责任如何承担,实际上就是对违法行为施以何种制裁措施的问题,这是由法律责任的作用与目的决定的。我国法学界认为,法律责任是国家对违反法定义务的违法行为所作的否定法律评价,是一种不利的法的后果,也是国家强制责任人补偿和救济受到侵害的合法利益的手段。这实际上是以定义的形式对于法律责任所要达到的目的做出了阐述。从中我们可以看出两个可以用经济学来表述的字眼:“不利”与“补偿”可以发现,法律责任具有两方面的作用:(1)惩戒违法,也就是人们通常所说的法律的威慑作用。在下文中称为惩戒的作用。(2)对于已经发生的违法行为,让违法者个人来承担违法所造成的社会成本。在下文中称为补偿的作用。以法律责任的这两种作用为依据,我们来考察不同情况下对于虚假陈述行为应有的处罚。

按照过错人的主观态度,虚假陈述行为主要分为过失与欺诈,两者之间的区别就在于违法人主观上是否有故意,如果是,则表明虚假信息的出现是故意而为之,违法行为属于欺诈。反之,则虚假信息是由于过失而出现的。法律上将主观过错分为不同程度主要是为确定制裁力度的需要,在制裁力度乃至制裁形式上,过失和故意具有很大的区别。

从惩戒的作用来看,过失的特点在于过失人在违法时并未预料到自己行为会遭受惩戒,因此也不会去衡量行为的预期效用。因此,要使过失人对于违法产生不利的效用预期的意义不大。当然,对于过失也不能完全没有惩戒,否则行为人会对其行为采取不负责任的态度,但是,只要保持一定限度的惩戒,使得过失人感受到过失对于社会造成的危害及对自己的不利后果,就足以起到督促人们谨慎行为的作用了。

从补偿的作用来看,补偿的意义与违法者的主观态度无关。就是说,无论违法者在主观上是故意还是过失,对于违法行为所造成的外部性都应当予以消除。所以过失人应当承担违法所带来的成本。

欺诈具有显著的特点:①欺诈是故意的行为。②欺诈人在行为时就已预料到可能遭受惩戒的后果,因此会考虑遭受惩戒的可能性,并且会掩饰其罪行。因此,对于欺诈行为来说,惩戒必须考虑概率的因素。③由于行为人希望看到损害结果的发生,因此惩戒的目标不仅仅是使违法人的行为效用为负,而是应当使违法人感受到违法行为对社会造成的损害。

基于欺诈的以上特点,对于会计报表欺诈来说,应当区分两种情况来确定处罚力度。

第一种情况:违法行为的所得与造成的社会损失相比大于或等于违法行为的惩戒率。在这一情况下,处罚的主要目标是使得欺诈人不因欺诈而获利。

第二种情况:违法行为的所得与造成的社会损失相比小于违法行为的惩戒率。

之所以考虑这种情况,是因为很多违法行为的收益与社会成本极不相称,违法行为的收益很低,但社会成本却极大。诚如前述,对于故意的行为来说,惩戒的目的不仅仅是让行为人感到不利,而是要让他体会到其行为对社会造成的损害,这样才能约束好自己的行为。会计上的虚假陈述行为很可能属于这种情况,对于这种情况,制裁力度应当怎样确定呢?实际上,这种情况下只需要由欺诈人承担与欺诈所造成的社会损失相当的制裁就可以了。

(3)各种违法情节下的责任类型与处罚力度

根据上小节有关处罚原则的分析,本小节来讨论一下虚假陈述行为在不同违法情节下的适当处罚方式。首先来看过失的情况。过失是不以违法所得作为处罚力度依据的。过失的处罚完全以过失所造成的损失为依据。因此,按照损失的程度,我们可以将过失分为以下几种:

轻微过失:造成的损失非常小,从法律制裁的成本效益原则来看,不值得去启动制裁程序。

一般过失:所造成的损害高于轻微过失,但一般过失所造成的损失金额较小,一般来说可以由过失人全额赔偿。这种情况下,法律的制裁应当是由过失人承担民事赔偿责任。对于过失造成的危害无法用货币来衡量或者受害人无法确定时,应当给予适当的行政制裁,例如警告、没收违法所得、罚款。行政制裁的目的主要是起到警示的作用而非补偿的作用。

严重过失:在严重过失情况下,过失造成的损失金额巨大,已经超出了过失人的赔偿能力范围。这时,过失人首先应当承担民事赔偿责任。然后,出于警示的目的应当同时施以行政制裁,例如:没收违法所得、罚款,对注册会计师来说,还可以处以暂停执业的处罚。甚至取消其相关从业资格。总体说来,对于过失行为的行政制裁的力度应当是比较轻的,它毕竟是起到一个督促人们谨慎工作的作用,而非改造不良思想的作用。那么,对于造成巨大损失的严重过失是否应当承担刑事责任?作者认为,这要看这种情况是否普遍,如果这种过失案件的发生比较频繁,则不排除有欺诈人隐瞒欺诈证据的情况,对于这种情况就应当考虑施以刑事处罚。我国刑法目前对于虚假陈述的情况没有规定过失的刑事责任。

再来看欺诈,欺诈可根据违法所得和社会危害大小来确定制裁力度。按照违法所得和社会危害大小这两种标准,我们可以将欺诈分以下几种情况来讨论其处罚:

社会危害小:对于这种情况。对其的制裁首先应当是承担民事赔偿责任。对于比较容易发现的情况,可以不再施以其他制裁。而对于不易发现的情况则应当处以没收违法所得、罚款、暂停执业或取消从业资格等行政制裁。

社会危害大,且社会危害与违法所得相差数倍以内:除承担民事赔偿责任外,应当承担刑事责任。而刑事制裁应主要根据违法所得与发现概率来量刑。当然,既然触犯了刑律,应当处以取消从业资格的行政制裁。

以上对虚假陈述在各种违法情节下的适当法律制裁进行了探讨。当然,对违法行为的处罚本身是一个复杂的法律问题,其中的变量包括社会损害、处罚力度等不一定是可以直接量化的指标。而且,法律决定处罚力度与方式有很多法学上的考量,不是单纯用效用就能解释的问题。因此,本小节所作的讨论是简单化和理论化的,以上讨论的目的仅仅是从总体上来解释法律现象或做出理论推导。

在虚假陈述案件中,绝大多数情况下有数个责任主体:法人单位、单位主管、发行承销商等中介机构都可能负有责任,也就存在着如何将法律责任在责任人之间分担的问题。从法律责任的惩戒作用来看,各责任方的违法行为应当受到的惩戒是不能相互替代的。而行政责任和刑事责任只能起到惩戒的作用,因此,应当根据各自的违法情节分别确定各方的行政与刑事责任,而不存在责任分担的问题。但从补偿的作用来看,各责任方的民事赔偿的作用是相同的,由谁来对受害人进行赔偿并不影响补偿的效果。对于民事责任如何分担的问题,应根据各方过错的大小来进行,实际上也就是遵循效率原则而进行,即:谁的行为越没有效率,谁就应当承担越多的责任。运用此原则,我们来分析各种情况下的责任分担方法。

共同欺诈:从防止侵权的成本来看,主观上存在故意的一方的成本最低。每个责任方的行为都是欺诈得以实施的必要条件,因此,共同欺诈的各责任方的行为都是完全无效率的,他们都负有全部的赔偿责任,也就是连带赔偿责任。这种情况下,首先应按照各责任人的违法所得比例来分配赔偿金额,如果存在有的责任人赔偿能力不足,不足部分应由其他责任人按比例承担。

多方过失:在多方都存在过失的情况下,任何一方只要能够保持合乎法律要求的谨慎态度就可以减少侵权发生的可能性,因此,任何责任方都应当承担一定的责任。因此,在共同过失情况下,应根据各责任人过失程度的严重性来分担赔偿额。相对严重过失的责任人承担较多的责任,相对轻微过失的责任人承担较少的责任。由于过失责任人的行为不像欺诈那样是完全无效率的,所以过失的民事责任应只限定在过失人按相对过错原则所确定的赔偿金额范围内,即按份责任或比例责任。就是说,对于多方过失不宜适用连带责任。

部分责任人负有欺诈责任,部分责任人负有过失责任:如果负有欺诈责任的责任人有赔偿能力,则应当由欺诈责任人承担全部赔偿责任,对过失人则只施以行政处罚就可以了。欺诈责任人不能承担的部分,由过失责任人承担,但以过失责任人应当受到的惩戒力度为限,即过失责任人不对欺诈责任人无力赔偿的部分承担连带责任。按照前面两种情况下的原则,欺诈责任人之间负有连带责任;在过失责任人内部,按照相对过错原则分配责任。

例如我国股市重大违规案例之一琼民源事件:1993年上市的海南民源现代农业发展股份有限公司,主营房地产和农业,1995年利润仅为38万元,是深市股价最低的垃圾股。该公司在1996年年报中称其利润为5.71亿元。该公司股价也扶摇直上,从1996年初的每股2元左右猛增为1997年2月底的25元左右,创下涨升12倍的神话。

1997年2月28日下午,琼民源召开1996年度股东大会,因末按时结束,董事会决定3月3日下午继续举行,并申请在开会期间“琼民源A‘停牌,待股东大会决议公告后复牌。但3月3日董事会全体成员辞职,导致无法刊登股东大会决议,由此琼民源长期停牌。

1998年4月29日,由国务院证券委、国家审计局、中国人民银行和中国证监会组成的联合调查组,在对琼民源公司的1996年报涉嫌违规进行了长达一年多的调查之后,终于公布调查结果,琼民源案水落石出。

原来声称成功进军北京房地产1996年利润比上一年度增加l000倍、将进军通信领域并在美国拥有一家上市公司的美好前景竟是一场骗局;在严重失实的数据背后,是琼民源的控股股东民源海南公司与深圳有色金属财务公司联手,在二级市场获取暴利。据统计,截止到1996年12月31日,琼民源公司的在册股东仅为4.9四万人,但到1997年2月28日,股东人数已猛增到10.7万余,其中持股量在3000股以下的股东为9.8万人;换言之,在停脾前两个月的时间里,把琼民源由丑小鸭捧成天鹅的庄家,已陆续远远遁去,而根据琼民源年报业绩蜂拥入市的散户成为该公司的社会公众股东主体。

1998年4月29日,中国证监会公布对琼民源案的调查结果和处理意见:琼民源1996年年报称利润中,有5.69亿是虚构的,并且虚增6.57亿元资本公积金;鉴于琼民源原董事长兼总经理马玉和等人制造虚假财务数据涉嫌犯罪,证监会将有关材料移交司法机关,依法追究刑事责任。

1998年6月10日,北京市第一中级人民法院开庭审理此案。称被告人马玉和为制造琼民源有良好业绩的假象,以达到接管北京凯奇通信总公司发行10亿元可转换债券的目的,遂于1996年5月至1997年1月期间,以签订虚假的《合作建房合同书》、《权益转让合同书》、《关于北京民源大厦前期工作经济补偿协议书》,利用借款进行循环转账等手段,编造4项虚假利润来源,虚构琼民源1996年度利润总额为5.0亿元人民币(中国证监会处理意见中称虚构利润5.4亿),后授意被告人斑文绍(琼民源财会人员)将这虚构的4笔利润编入1996年度公司财务会计报告,上报给中华会计师事务所进行审计。被告人马玉和未经国有资产管理部门的批准,授意被告人斑文绍配合海南大正会计师事务所对公司资产进行评估,虚编资本公积金增加6.57亿元人民币。并于1997年1月22日、2月1日在传媒上公布,误导广大投资者,严重损害琼民源股东和社会公众的合法权益。

北京市第一中级人民法院12日对“琼民源”一案做出一审判决:原海南民源现代农业发展股份有限公司董事长、北京民源大厦董事长、北京凯奇通信总公司董事长马玉和,因犯提供虚假财务会计报告罪,被一审判处有期徒刑三年;原广西壮族自治区北海市会计师事务所退休干部、海南民源现代农业发展有限公司聘用会计斑文绍因同样的罪名被到处有期徒刑二年,缓刑二年。

从上述案例看,“琼民源”公司在短短一年的时间内有如此惊人的业绩,略有会计常识的人都会提出怀疑。

首先,巨额利润令人疑惑。现将“琼民源”公司1995年业绩与1996年业绩对比如下:

从中可见,公司1996年利润总额和净利润分别较1995年增长848倍和1290倍。而对这种超常增长,公司解释为“公司投资北京的战略决策获得巨大成功,开启和培育了公司获得高收益的新利润增长点,使公司今后稳健、持续获得利润有了可靠保证。”这种含糊其辞的解释实在难以让人信服。实际情况是,在1996年利润总额5.7亿中有5.4亿是虚构出来的,是“琼民源”公司在未取得土地使用权的情况下,通过与关联企业(香港冠联置业)及其他公司签订的未经国家有关部门批准的合作建房、权益转让等无效合同编造的。

其次,巨额资本公积令人疑惑。公司新增加的6.57亿的资本公积是从何而来的呢?年报在资本公积这一栏是这样写的:“资本公积金增加的原因可参阅对本期数与上期数比较超过30%的解释。”然而在第11项“对本期数与上期数比较变化”的解释中,却只字不提资本公积金。在东窗事发后,有关部门经过调查发现,所谓的增加6.57亿资本公积是“琼民源”在未取得土地使用权,未经国家有关部门批准立项和确认的情况下,对四个投资项目的资产进行评估而产生的。这6.57亿资本公积显然是虚增的。

那么,“琼民源”为什么要这么做呢?不用说,是巨大的金钱利益在背后作祟。经查实,“琼民源”的控股股东民源海南公司与深圳有色金属财务公司联手,先大量买进“琼民源”股票,再以虚构的利润来抛出“利好消息、”使股价大幅上升,然后伺机大量抛出,牟取暴利在这次操纵股市的违法行为中,两家公司分别非法获利6651万元和663O万元。

尽管“琼民源”的有关人员在这一案件中难逃其责任,而作为对“琼民源”年报进行审计的海南中华会计师事务所和出具资产评估报告的海南大正会计师事务所同样负有不可推御的责任。因为,面对“琼民源”1996年年报中利润和资本公积如此大幅度的增加,具有审计专业知识的注册会计师自然应该引起足够的注意,保持应有的职业谨慎。但事实是,注册会计师不但没有这样做,相反,在众多投资者对资本公积、盈余公积、未分配利润等项目提出疑问的情况下,海南中华会计师事务所还站出来为“琼民源”公司辩护,声称“报表的真实性不容置疑”。可见,“琼民源”案会造成如此严重后果,很大程度与注册会计师的失职及某种意义上的推波助澜有关。

按照独立审计准则的规定,对财务报表进行审计时,除了采用一般的检查、盘点、函证等取证方法外,还遵循最常用的分析性复核程序。所谓分析性复核程序,是指通过对被审计单位会计报表重要项目的各种数据比较分析,来检查报表项目中有否反常现象。如果一旦出现异常变动情况,注册会计师就必须追踪审核,并掌握异常变动的根本原因及其证据。这是年报审计工作的基本常识。如果“琼民源”案中的注册会计师能够按照独立审计准则的这些要求,对有异常变动的“资本公积”、“未分配利润”等项目进行实质性测试,并取得能够说明异常变动原因的可靠证据,或者说认真检查资本公积增加的相关会计记录和原始凭证,审核对资产评估是否经有关部门批准,估价方法是否合规,然后再发表有关声明,就不会出现上述后果。

会计假帐在现实生活中已造成了深刻的经济、社会和政治危害,成为市场经济体制完善和法治社会推进的一大公害,成为上至中央领导下至一般百姓密切关注并高度重视的焦点问题。

我国会计假帐越治越乱并成为社会公害的根源在于没有构建一套真正有序的会计假帐法律责任体系,而是注重追究行政责任,同时施以必要的刑事责任制裁。作者认为,必须建立以假帐民事责任为主导、以假帐刑事责任为重心、以假帐行政责任为补充的会计假帐法律责任体系。

会计行为本质上是一种民事契约行为。会计假帐实质上是违反会计契约的行为、应承担违约责任。我国目前会计法律法规的一个重大缺陷是没有融入会计契约的理念和条款,造成会计假帐民事赔偿责任追究的法律根据不足,对会计假帐责任者处罚不力,无法树立会计法律法规的崇高权威和尊严,使会计法律法规的执行效果和社会效益极低。主要是建立假帐违约责任和规范假帐侵权责任。

会计假帐刑事责任是指会计行为实施了刑事法律规范禁止的会计假帐行为所必须承担的刑事法律后果。尽管我国《刑法》对注册会计师执业形成的虚假报告,规定了刑事责任条款,但由于处罚较轻、虚假标准难以认定等因素造成目前注册会计师参与做假的趋势愈演愈烈,给投资者、经营者、债权人和政府宏观调控造成了难以估量的损失。

三、关于肖像权的法律法规

《民法通则》第100条,“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”但我国法律有肖像权这个概念,但没有用法律的形式准确界定肖像权的内涵和外延,其在法律上的含义还没有权威的解释或者规定。什麽是肖像,按照辞海或者专家的意见,比如中国人民大学杨立新教授(博士导师,我国民法典人身侵权部分起草人之一),肖像,肖者“相似、象”,“像”者比照人物制成的形象也。通俗地说就是“比照人物而制成的与人物相似的形象”[1];就是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影、电视等艺术形式,使公民的外貌在物质载体上再现的视觉形象。

肖像权是公民的具体人格权。什麽是肖像权?肖像权就是公民以在自己肖像上所体现的利益为内容的人格权。与其他人格权相比,肖像权的客体本身具有一定的财产利益因素,即可因使用而产生经济效益,在肖像的人格利益上,有精神利益,也有财产的利益,尤其是财产的利益甚为明显。通常来说,一个人长得美,有美的价值,一个人长的丑,有丑的价值,但是长得不丑不俊的一般人,很少有人请他去做广告,这里涉及到肖像的美学价值问题。

权利,拉丁文为“jus”,既指权利,也指法律,包含有公平正义的含义[2]。权利,又称法律权利,是国家通过法律规定,对法律关系主体作出或不作出某种行为,及要求他人作出或不作出某种行为的许可和保障[3]。分政治权利、经济权利、社会权利等,民事权利按照有无财产内容为标准,分为财产权(分为物权和知识产权)和人身权,人身权是指与其自身不可分离也不可转让的没有直接财产内容的民事权利[4]。人身权以其客体是人格利益还是身份关系,分为身份权(基于特定身份产生享有,如配偶权、亲权、监护权等)和人格权。人格权指民事主体为维护独立人格所必备的,以人格利益为客体的权利,人格利益指民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等享有的利益总和[5]。肖像权属于人格权中的一种。

肖像权是自然人的人格标识,反映的是自然人的外貌属性,其基本内容包括三项:一为制作专有权,表现为自己可以随时通过任何形式制作肖像,他人不得干涉,还表现为有权禁止他人非法制作自己的肖像;二为使用专有权,有权禁止他人非法使用自己的肖像,这里还附属包含了肖像权的使用权的转让权;三为利益维护权,除权利人之外,任何人都负有不得侵害的义务。

在肖像权概念上,提醒大家注意的几点:1、法人没有肖像权,因为肖像反映的是自然人的外貌属性,尽管语言上,如“□□□机关的光辉形象”有法人的形象描述;2、肖像权中的肖像在于“像”,认为仅仅是指面容、五官的形象、“面子”。这是不准确的。肖像之像,不能仅仅指的是“五官”、“面子”,而是指的自然人外貌形象在物质载体上的再现,当然主要是指人的面部形象,但是,不能仅仅理解为“面子”或者“五官”。当一个照相所承载的形象足以认定为何人形象所再现的时候,就应当认定这个肖像就是该人的肖像。当然如果不能判断是谁的肖像,当然不能认定侵害了谁的肖像,海南省举行的首届人体摄影艺术巡回展,所印制的门票上使用了一位女模特的照片,这则照片是该模特的一张写真,题目叫《美姿》,门票上使用的是将这个照片人物的唇部以上部分剪掉,引发诉讼,争议的焦点是,擅自使用这种“不露脸”的照片,是不是构成侵害肖像权,所有认识并和原告比较熟悉的人均认定这张不露脸的照片是原告的,这是原告就应胜诉。3、文字描写,不属于人像的再现,如某某,尖嘴猴腮,一制鼻子常年不通,臭气难闻,一对甲虫眼闪出令人讨厌的眼光。这需要经过大脑再加工,不属于肖像权的范畴,如有侵权的可以使用名誉权侵权解决。4、建筑物没有肖像权,但根据新的《著作权法》,有著作,是作品的一种。5、与肖像权紧密相连的著作权,一物有二权,肖像权为基本权,著作权为派生权。

二、侵犯肖像权的构成以及肖像权的行使

在肖像权侵权的确认上,根据民法通则100条“未经本人同意,不得以营利为目的”使用公民的肖像,只有两个构成要件,第一个条件在实务上有时保护过宽,似乎任何时候都要经本人同意,增加一条不具“阻却违法事由”三个。关于“阻却违法事由”,它是指虽然实施了法律原则上规定不得实施的行为,但是却具有法律特别规定的不构成违法的事由,因而使实施的该行为成为合法的行为,因而阻却了违法性。主要包括:

①公益性:为维护社会需要,如先进任务照片展览,不文明行为拍摄并公布批评,通缉逃犯;

③新闻性:新闻报道,肖像权淹没于集合、队列、仪式中,不得主张肖像权,同理集体照片中的个人不得主张照片肖像权;

④为记载特定公众活动,使用参予者肖像,参予就等于承诺肖像权被人使用。

相反,“以营利为目的”的要件,但这一观点对保护公民合法权益有时太窄。例如有的人非法使用他人肖像(如:故意使用广角镜照嘴“獠牙”与野猪像放在一起),并不是为了赢利,同样构成侵权行为。所以可以在加上“但有侮辱性使用肖像例外”这一限制。总结肖像权侵权的实务上构成要件为:未经本人同意,以营利为目的(侮辱性使用除外),不具“阻却违法事由”。

侵害肖像权的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。侵犯肖像权的损失一般为精神赔偿,法官意志比较大。关于精神损害赔偿的标准怎样确定,最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定”。主要是由法官通过以上因素去自由酌量,同时,应区别对待原则和适当限制原则。不同地区、不同的当事人、不同的影响范围、不同的案件性质,很难用一个标准来推行。我认为可以从三个方面来掌握赔偿标准:(一)对加害人要起到的惩诫作用;(二)对受害人要有抚慰作用;(三)对社会有教育作用。符合以上三项要求的赔偿数额,都是正确的。各地区可根据当地的经济状况、人均收入水平制定适当的限额,但是原则上精神损害赔偿的数额不应当统死,要有法官的自由裁量。

例1:屈臣氏搜身:上海一位19岁女大学生在上海屈臣氏日用品有限公司一间超市遭搜身后愤然起诉。上海市虹口区人民法院日前一审判决被告在十日内登报向原告钱缘赔礼道歉,并赔偿25万元精神损失等费用。2001年7月8日,原告钱缘在离开屈臣氏四川北路店时,门口警报器突然鸣叫。被告不顾原告反对,强行将其带入办公室作脱衣检查,结果一无所获。原告强烈抗议并要求被告道歉和赔偿,未获被告同意。原告遂向法院起诉,要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失等费用50万元。一审判决赔偿精神损失25万元。“屈臣氏”上诉说,消费者没有拿出自己被逼迫脱裤的证据,所以侵权事实不能予以认定。但令人遗憾的是,在“屈臣氏”没有提供充分有效证据的情况下,二审法院模糊了“是否被迫脱裤”的细节,实际上支持了“屈臣氏”的部分主张,改判1万元。这也说明法官自由裁量权的范围之大。

例2:人狗同餐:上海租界使领馆区,鸦片战争后清朝政府腐败无能,这个区域竖有“华人与狗不得入内”的牌子,据报载,陕西省宝鸡市金台区法院判决“人狗同餐”的案件,原告败诉。该案的案情是:1999年8月1日中午,王某与妻子到宝鸡市向阳餐饮有限公司所属的向阳阁饭店就餐。正在用餐中,有两名妇女带着京巴狗,在桌上用餐厅买来的饭菜喂狗,用的是餐厅的公用餐具。王某认为自己的人格尊严受到侵害,遂以《消费者权益保护法》起诉,要求餐厅赔偿2.5万。《消法》第14条规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。在“人狗同餐”案件中,涉及的就是人格尊严精神赔偿问题。遗憾的是法院以餐厅没有故意驳回了原告的诉讼。

案例1、刘嘉玲与汕头雅丽丝化妆品

汕头市雅丽丝实业公司未经香港影星刘嘉玲同意,将其肖像印刷在化妆品的包装袋上,刘嘉玲在上海取证后,在上海起诉雅丽丝公司,要求停止侵权,赔偿道歉,赔偿损失100万。调解结案,赔偿10万,听说大部分给了希望工程。

从严格意义上来说,在摄影活动中,只要有下列情形之一,即可被视为侵害他人肖像权。

一、在没有阻却违法事由情况下,未经肖像权人的同意使用其肖像的行为。

未经肖像权人同意而使用其肖像的行为,也称为“不当使用他人肖像”。我国民法有关肖像权的法律规定基本上是针对肖像的“不当使用”而规定的。这种不当使用区分为:“以营利为目的”和“非以营利为目的”的非法使用。我们不能认为只要不以营利为目的,或者虽经肖像权人同意,就可以非营利地任意使用公民的肖像,这种理解是片面的。我国《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第139条,对这种侵权行为限制在:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”范围。第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到伤害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可要求赔偿损失。”

在未经本人同意,非以营利为目的的使用他人肖像的行为中,只有具有阻却违法事由的行为才是合法行为。如为新闻报道、公安机关为缉拿犯罪嫌疑人而发的“通缉令”等等。

肖像权与姓名权一样,具有专有权,对于自己的肖像的占有、使用和处分,只能归公民本人所有,未经本人同意,他人不得享有。侵犯肖像权的行为,不在于以盈利为目的使用公民肖像,而在于不尊重公民对其肖像的专有权。因此,无论出于何种目的,将公民肖像予以复制、传播、展览等,都应征得公民的同意,否则就构成对肖像权的侵害。

二、擅自制作他人肖像(包括拥有他人照片)。未经本人同意,擅自创制、占有他人肖像(照片)的行为。对于摄影人来说,就是偷拍他人的照片行为。

肖像是公民“人格”外在表现,只有本人有权决定是否再现自己的形象。至于制作(拍摄)的肖像作品,是为了公开发表,还是以私藏为目的,并不影响侵害肖像权行为的构成。就是说:虽不加公开的使用,也同样地构成侵权,如照相馆私自加印顾客照片保存等。

三、恶意侮辱、污损他人肖像。即不法行为人恶意的以侮辱、丑化、玷污、毁损等的方式,侵害他人的肖像或破坏他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚烧、撕扯或倒挂他人照片,这样的行为不仅构成对肖像权的侵害,还往往会构成对名誉权的侵害。

综合上述,在摄影实践中,经常会构成侵犯肖像权的,有以下三种情况:

近几年来,所谓的侵犯“肖像权”的报道,似有愈来愈多趋势,为什么?我想原因很多,但归结可能有这样三种:一是摄影人不懂法律;二是摄影人有故意侵犯人家肖像权而意图想“获利;,三是被摄影者不懂肖像权的法律意义,只要看到自己的肖像见了报端就起诉索赔。

1、“以营利为目的”的必须同时具备两个条件:一是未经本人同意,而使用他人的肖像;二是是以营利为目的的行为,侵犯了他人的肖像权,即使用者在主观上,希望通过对他人的肖像的使用,获得经济利益。但是,所谓的“营利”并不是我们通常理解上的要有营利实事,只要有营利的主观意图,有客观营利的行为,无论行为人是否实现营利目的,都构成“营利”实事。

2、以任何形式侵害了他人的肖像权(名誉权、荣誉权),同样要承担法律责任:即被侵害人有权要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。可见,未经肖像权人许可,不以营利为目的而使用他人肖像的,如给肖像权人造成实际损害的,如给肖像权人造成精神上的损害等,使用人也同样构成侵权(肖像权)责任。在司法实践中,同样存在许多不以营利为目的,而污损、丑化、歪曲公民肖像的案例。

以上可以清楚的表明:是否“以营利为目的”,并不是决定是否存在侵犯公民肖像权的唯一前提和要件,而只是确定侵权责任大小的重要情节。

3、肖像权人虽然同意使用其肖像作品,但是由于使用人超出了肖像权人许可的使用范围、使用区域、使用时限。这种情况无需是否存在给肖像权人造成实际损害,都构成侵权责任。当然,这种情况一般是属于合同的违约责任问题。

我国的侵害肖像权的责任方式主要是民事责任方式。该民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。其中停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式,赔偿损失为财产责任方式。在我国的司法实践中,侵权责任的确定一般是:一是以“营利为目的”的,是以营利目的作为赔偿的标准。即无论是否“情节严重”,也无论是否赢利,只要非法使用的目的是为了赢利,且肖像权人要求赔偿的,侵权人就必须承担赔偿责任。二是对于非以营利为目的的侵害肖像权的,就是说侵害肖像权精神利益损害赔偿的确定,是以“情节严重”这一基本标准为标准。情节轻微,不造成严重后果的,一般不判定物质方面的赔偿。

据我国的法律和司法实践(主要是后者),基于若干特定情况和社会公共利益原因,可以不经肖像权人的同意,即合理地使用其肖像:

一般而言,未经肖像权人同意,不得擅自使用其肖像,但在某些情况下,虽未经肖像权人同意,仍可使用其肖像,并不构成侵害肖像权,这便为使用他人的肖像的人提供了抗辩的事由。这些抗辩的事由为使用人提供了合理使用的条件,阻却了未经肖像权人同意使用其肖像的违法性。

我国虽未在这方面制定具体的法律规定,但在司法实践中,一般掌握有:

1、为维护国家的利益和社会的需要,使用具有新闻价值社会公众人物肖像。如对于国家领导人、政治活动家和先进人物事迹报道的肖像使用。

公众人物,是具有一定身份和地位,并具有新闻价值的人物,一般多为社会各界知名人士,他们的活动往往涉及到国家的政治、经济、社会生活、文化娱乐等方方面面,因此,为报道其事迹而使用其肖像,应为合理使用。第一,为维护国家和社会利益需要,对社会公众人物的肖像进行使用。公众人物是具有一定身份和地位,并具有新闻价值的人物,一般多为社会各界知名人士,他们的活动往往涉及到国家的政治、经济、社会生活、文化娱乐等方方面面,因此,为报道其事迹而使用其肖像,应为合理使用,如国家主席、政治家、外交家、学者、发明家、作家、艺术家、演员、运动员、成功的实业家等,具有新闻价值,为报道其活动而使用其肖像,虽未经其本人同意,但并不构成侵权。例如,中央电视台主持人陈某和公安大学教师李某诉中远威药业公司侵犯二人肖像权纠纷一案,即为其例。2000年7月5日,经北京市丰台区人民法院一审审判陈某和李某二人败诉。该案案情是,由于原告在中远威摄影展上的留影出现在了被告的广告宣传画册上,并且照片被作了淡化背景的处理,陈、李认为山西中远威公司侵犯了其肖像权,因而告上法庭。经调查后,法院认为,陈、李合影留念的中远威摄影展是属于公益性质的社会活动。完全可以向社会公开传播,而且照片上的技术处理也未影响和歪曲其主要内容的表达。此外,中远威公司编印的广告宣传画册是为了提高企业的知名度和塑造良好的企业形象,不具有直接的营利目的,没有违反国家的有关法规。每个公民都享有肖像权,但肖像权的行使应受到一定的限制。最后法院判定,陈某、李某两人的肖像权并没有受到侵犯。

2、使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像。如参加各种集会、游行、仪式、庆典等活动的人的肖像。这类活动往往具有新闻报道价值,参加者身处其中,已说明其已一定程度上放弃了其肖像权,任何人参加此类活动均不得主张其肖像权。对利用这些特定场合形成的肖像,应不属构成侵害肖像权,而属对肖像的合理利用。

3、在风景区的摄影创作,将人物作为点缀,或者拍摄照片将他人摄入照片内,在这些场合并不以人物为主体;

4、为行使正当的舆论监督权(宪法规定:公民有监督权)、为批评某种不文明的行为、举止,以谴责行为人的不法行为或不道德行为,教育公众遵纪守法,尊重社会公德,维护社会秩序等,登载其不文明行为而使用公民肖像。如拍摄破坏社会公共财物、环境污染的行为等;

5、为肖像权本人的利益、其他自然人利益和其他社会公益目的需要而使用其肖像。如为寻找下落不明的人而在报刊、电视上刊登寻人启事时所用的本人照片。

6、在诉讼活动中,作为证据(在刑事或民事,在诉讼阶段过程中)而使用公民肖像;国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像。如公安机关为追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通缉令等。

7、国家机关为执行、适用法律(如在行政执法过程中)而使用公民肖像;

8、为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人的肖像(主要是指社会公开的范围),如出于临床医学教学和科学研究目的,而在特定场合或专业报刊上展示病人照片等。使用公民肖像。

因此,我个人认为,目前使用公民肖像还应当注意以下几个方面:

一、正确理解文章中的“插图、配图照片”与新闻图片、摄影报道的不同。

二、规范图片说明词。(如作品的命名等。)

五、投稿时(报刊杂志、各种影赛),要注意在说明词的后面,加上使用作品授权的限制。

六、参加各种有雇用模特的摄影活动,要注意组织者与模特之间的协议内容。

七、关键是要取得肖像权人的书面协议。

法律虽然已经有了对侵犯公民肖像权行为的界定,但随着我国市场经济的发展,尤其是加入WTO以后,对于摄影作品的使用(范围),越来越摆脱不了“利益”的影响,尤其是经济因素的渗透。因此,从总体上来看,我国的法律关于肖像权的法律保护仍然比较原则。比如,如何界定何为“营利性”,新闻媒体上的配图是否属于营利;公众人物的肖像权,特别是政治家、娱乐业等肖像使用权;对死者肖像使用权的界定等。而我们在处理摄影肖像作品时,遇到的问题往往是非常具体的,所以,当我们凭借这些抽象的名词,来处理我们所遇到的具体事情时就非常困难,这里最难办的就是“营利目的”。鉴于此,作为一名摄影师在拍摄涉及人物肖像时,尤其是使用时,更应当要注意:谨慎、依法、有据——这三点十分重要。我的意思是每一个人都有肖像权,如果你要使用别人的肖像权,要经过别人的同意——这是最为保险的(所以我今天特意带了几份关于“肖像使用”、“作品代理”等方面的合同、协议书样本,仅供大家参考)。

一些常见的有关“肖像权”问题:

不!每当人们看到肖像时,总会联想到被记录的法律主体的人格特征,这种人格特征是人类社会中一项重要的资源,其潜在的巨大的商业价值尤为现代商业社会所重视(如近期的TCL手机广告,请的韩国女影星。)

具有明显特征的其他身体部位的视觉形象也会让人联想到被记录的法律主体及法律主体的人格特征。因此,具有明显特征的其他身体部位的视觉也属于肖像,也在肖像权保护范围之内。

是否构成“肖像”是以自然人的正面面部为中心,同时还应考试社会一般人的认知程度,予以全面综合判断。可见,判断但如果表现侧面或者其它部位,而一般熟知的人也已能够判断得出其所表现的是谁,那么该侧面或其他部位也构成“肖像”。

有。大家知道,个人的肖像之肖像权人的人格权是独立存在的,一旦被侵权,肖像权人即可依法向侵权人主张其权利。但集体肖像之肖像权却有其自身特点,集体肖像是各权利人独立肖像的集合体,具有独立性与同一性相统一的特征。一是各肖像权人在照片中均享有独立的人格权;另一方面,在物理上集体肖像又具有不可分的特质(每个人都有权独立主张权利)。

从目前的司法实践来看,一般是:使用人如果是针对集体肖像中特定人,有恶意毁损、沾污或丑化等行为,此特定人的人格权的比重程度足以涵盖全体肖像权人,其肖像受到侵害是显而易见的。

其次,在判断使用集体肖像的行为是否侵害了集体肖像中特定个人肖像权时,使用者是否为营利目的、是否有商业性使用?应该是一个基本依据。

可见,集体肖像的法律保护程度要低于个人肖像,就是说:集体肖像中之个人肖像权受到一定的的限制,此种限制以确保全体合影者对合理使用为限度。(只因为目前法律没有完善)

4、拍摄他人争吵的照片是否构成肖像权侵权?

这要看有没有阻却违法事由情况的存在。如商店的售货员与顾客发生争吵,且态度十分的恶劣。这种情况从社会效益上看,售货员的恶劣态度、与顾客不讲道理等,违背了售货员的职业道德,也是社会的消极现象。对这样的消极现象进行披露,对于社会的进步是有利的。因些,这样一个事件无疑是一件社会新闻,任何公民都有进行新闻报道的权利,而拍摄新闻照片,正是新闻报道的手段之一。拍摄这种场面照片,属于为了社会公共利益使用他人肖像,不构成侵害售货员的肖像权。

但是,如果是两兄弟在争吵,你也。。。那一般的说,就不是。。。。

5、行政机关或有关单位是否可以对公民的肖像进行“照片曝光”?

如,某汽车站抓了几个小偷,但又构不成犯罪,就与当地的公安派出所把其肖像张贴在商场,进行“照片曝光”,以期提醒乘客注意。这看来本意是好的,善意的,“小偷事件”也存在违法事由,但是。。。。

随意使用他人的照片,特别是将他人的照片张贴在公众场合,并因这种张贴以及相关的文字说明引起不特定多数人对该人的否定性评价,就极有可能构成对他人肖像权的侵犯。上述的“小偷事件”只能通过合法的途径和程序加以解决。即使是犯罪,也只能由人民法院依照法定程序和规定,进行告示。

按照《行政处罚法》规定,行政处罚的种类和幅度只能由法律、法规和部门规章设定,其他规范性文件不得设定行政处罚。这里有一个原则:即就行政机关而言,法律没有授权的,政府机关就不能做;就公民而言,只要法律没有禁止的,公民就可以为。

因此,查遍所有的法律、法规和规章,是找不到公安机关可以以将公民的照片,在公开的场合张贴的形式来进行惩罚。所以,公安派出所的行为是属于一种任意的侵权行为。

6、已知被“侵权”后,受害人的的保护期限?

记得有一张很有名的照片,是《倒闭后的滋味》(新闻照片)。该照片配的文字是:“正在抽闷烟的是原沈阳市防爆器械厂厂长石永阶。”照片拍摄于1986年,在《中国青年报》上发表,曾经在全国轰动一时。以后该幅照片也经常见诸于报端等媒介。1999年4月,石永阶将作者和有关媒体告上了法院,认为:报道实际贬低、丑化了原告,侵犯了原告的肖像权和名誉权。

按照我国的《民法通则》规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。也就是说:当权利人得知或者应当知道自己的权利被侵犯之日起,2年内没有向人民法院依法提起诉讼的,该权利人即不再享有请求人民法院保护的权利。也即权利人的胜诉权归于消灭。所以,实际上,石永阶的诉讼已经超过了法律所规定的诉讼时效,已经没有了胜诉权。

我记得在《人民摄影》报上,有一位作者写了一篇“对付肖像权纠缠的一种方法”,阐述自己如何取得肖像权人的所谓“授权书”之秘诀。即在给对象拍照后,请被拍摄者在一张空白纸上,留下姓名、地址,将给被摄者寄去放大照片,而实际上该空白纸的另一面是折页,上面有同意发表之类的声明。这类做实不可取!

我国《民法通则》和《合同法》均作了“无效民事行为”的规定。如合同法第52条规定:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的行为视为无效合同。

同时,我国《民法通则》还规定了相应的原则,有一条是:“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”原则,其中的“诚实信用”原则被称之为“帝王条款”这里是指:一是民事主休在民事活动中,依诚实信用方式行使自己的权利和履行义务,不得滥用权得,不得损害他人利益,不得违反国家或社会公共利益。二是在合同解释上,应依诚实信用。即法院或仲裁机构进行合同解释时,应依诚实信用的原则,判定是非,确定责任。三是以诚实信用原则弥补法律规定之不足。这重要的是在最后这第三点上,“诚实信用”原则赋予了司法人员一定的自由裁量权!所以人称之为帝王条款。也就是说:在出现法律漏洞的情况下,诚实信用原则可对法律进行解释和填补。

因此,千万不要自作聪明,要知道“聪明反被聪明误”。

OK,关于北京企业司法案件记录消除规定和关于肖像权的法律法规的内容到此结束了,希望对大家有所帮助。

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北京企业司法案件记录消除规定
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